La responsabilité du banquier qui accorde un crédit : droit commun et entreprises en difficulté
-Quand une entreprise ou un particulier peuvent-ils engager la responsabilité d'un banquier, ou d'un autre créancier ?
- Quels sont les devoirs du banquier à la souscription d'un crédit ?
- Quelle est la responsabilité d'un banquier dispensateur de crédit ?
- Comment aujourd'hui engager la responsabilité du banquier suite à l'octroi d'un prêt ?
- Dans quel mesure un banquier est-il responsable en cas de prêt excessif ?
- Quel est le devoir de conseil et l'obligation d'information du banquier ?
La publication à télécharger ci-dessous est consacrée à la responsabilité du prêteur ou du banquier dispensateur de crédit pour des particuliers et des entreprises en difficulté. Elle apportera des informations principalement aux dirigeants d'entreprises qui souhaitent mieux appréhender certains litiges avec leur établissement bancaire.
Avertissement : chaque cas ayant ses spécificités, et la loi comme la jurisprudence étant susceptibles d'évoluer, les informations diffusées sur ce document ne constituent
ni ne remplacent en aucun cas un conseil juridique personnalisé ou une consultation d’avocat.
La judiciarisation croissante de notre société et la prise de conscience de la faiblesse des consommateurs vis-à-vis des établissements de crédit ont conduit les juges, puis le législateur
vers une meilleure protection des particuliers, au moment de la souscription d'un crédit. Il
s'agissait au départ de prémunir les débiteurs contre des engagements inconséquents, voire
complètement irréalistes.
Néanmoins, cette tendance à la sur-responsabilisation des banques, semble avoir conduit à l'effet inverse : les banques Françaises, menacées de voir leur responsabilité engagée aisément ont logiquement renforcé leurs conditions d'octroi de crédit. Ce qui ne facilite pas le développement de l'économie.
Le législateur ayant pris la mesure de ce problème pour les entreprises a donc proclamé, par la loi du 26 juillet 2005, une irresponsabilité de principe des créanciers.
Cet excès inverse a été corrigé par l'ordonnance du 18 décembre 2008, applicable à partir du 15 février 2009, cantonnant l'irresponsabilité de principe aux procédures collectives.
Quels sont les devoirs du banquier ou du créancier à la souscription d'un crédit ?
Comment aujourd'hui engager la responsabilité de la banque suite à l'octroi d'un prêt ?
Sommaire :
- La responsabilité de droit commun du prêteur
- Les obligations du banquier
- L'engagement de la responsabilité du banquier
- La responsabilité du banquier vis-à-vis des entreprises en difficulté
- La responsabilité du banquier entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009
- La responsabilité du banquier, aujourd'hui limitée en cas de procédure collective
La responsabilité de droit commun du prêteur
La responsabilité du prêteur, souvent banquier, sera engagée sur le terrain contractuel, ou délictuel. Ce régime de responsabilité de droit commun s'applique tant pour les personnes morales, que les personnes physiques, professionnelles ou non.
Avant d'énoncer les devoirs du prêteur et l'engagement de sa responsabilité, encore faut-il préciser les contours de la notion de « prêteur ».
Les prêteurs responsables
Les premiers dont la responsabilité peut être engagée sont évidemment les établissements de crédit (banques). Mais ils ne sont pas les seuls à engager leur responsabilité. Il en sera de même pour toute personne octroyant un crédit.
L'article L.313-1 du code monétaire et financier dispose :
« Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie.
Sont assimilées à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat ».
Donc, la responsabilité ne s'arrête pas au banquier : il suffit de réunir les conditions suivantes pour qu'un créancier puisse voir sa responsabilité engagée :
- Un prêt, ou une promesse de prêt, un engagement de caution…
- Une rémunération est nécessaire (intérêts…)
Par conséquent, on pourrait même envisager l'engagement de la responsabilité civile d'une personne physique octroyant un prêt…
Mais en pratique, on peut considérer que la responsabilité sera surtout retenue pour les établissements de crédit et dans le cadre d'un crédit interentreprises.
Les obligations du banquier
Le prêteur ne respectant pas ses obligations commet une faute, susceptible d'engager sa responsabilité.
Le conseil, et la mise en garde
Le devoir de mise en garde du banquier a renforcé le devoir de conseil et consiste à aviser le débiteur des conséquences financières du prêt et des risques de son endettement.
Le banquier devra par ailleurs vérifier si au vu de ses revenus, l'emprunteur sera en mesure de rembourser le prêt sans se trouver en difficulté. Il devra, dans le cas contraire, en aviser le débiteur, et, éventuellement, lui refuser le prêt.
Le problème de la protection du débiteur est qu'elle ne doit pas abriter les personnes qui n'en n'ont pas besoin, et qui chercheraient à en bénéficier indûment, afin de pouvoir engager la responsabilité du banquier.
Il est donc revenu à la Cour de cassation (première chambre civile et chambre commerciale) de déterminer qui était susceptible de bénéficier de la protection du devoir de mise en garde.
Après quelques divergences entre les deux chambres, des arrêts rendus par la chambre mixte de la Cour de Cassation le 29 juin 2007 ont homogénéisé la jurisprudence de la Cour de cassation :
Le critère retenu est celui de l'emprunteur averti, ou non. On ne distingue plus s'il est ou non professionnel.
Ainsi, il est possible qu'un client ne soit pas professionnel, mais soit conscient des risques qu'il court en empruntant. Le banquier ne sera alors pas tenu de le mettre en garde contre les risques qu'il court à l'occasion de la souscription d'un crédit. Le cas inverse peut aussi être envisagé : un professionnel peut ne pas être considéré comme averti et le prêteur devra en ce cas l'aviser des risques.
L'emprunteur averti est celui qui de par sa formation, ou son expérience connaît les risques auxquels il s'expose, alors que l'emprunteur non averti n'en a pas forcément conscience.
Cette dernière est appréciée par les tribunaux au cas par cas compte tenu de l'expérience que l'emprunteur peut avoir du crédit bancaire notamment au regard de son métier (ex : expert comptable, employé de banque, directeur financier, etc ;), ou s'il recourt habituellement au financement bancaire.
A titre d'exemple, ont été reconnus comme emprunteurs avertis :
- L'exploitant en nom propre d'un fonds de commerce qui exerçait depuis plus de 10 ans (Cass. Com. 28 juin 2011 n°10-18466) ;
- Des personnes disposant d'un patrimoine mobilier et immobilier important et conseillées par un expert-comptable (Cass. Com. 22 mars 2011 n°09-14883) ;
- Un professionnel de la négociation immobilière (Cass. Com. 8 mars 2011 n°09-12830).
Par ailleurs, la cour de cassation, par un arrêt du 29 octobre 2009 (com, 29/10/2009, n°08-20.274) a précisé sur quel fondement peut être recherchée la responsabilité du banquier lorsqu'il manque à son obligation de mise en garde.
Elle affirme en effet que le préjudice né du manquement, par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter : cela signifie, en d'autres termes, que lorsque l'établissement de crédit n'avertit pas l'emprunteur des risques du crédit, il lui ôte la possibilité de ne pas souscrire le prêt et donc d'éviter les désagréments de son endettement excessif par la suite.
Dès lors, la faute du banquier consiste à ne pas avoir indiqué à l'emprunteur ou à sa caution profane (non averti) le caractère excessif du crédit ou de la garantie sollicitée au regard des capacités financière de ces derniers.
Un crédit ou une garantie dépassant les capacités de remboursement conduit nécessairement à un endettement excessif de l'emprunteur ou du garant, qui tôt ou tard, ne pourra plus supporter le poids de cette dette, et se retrouvera en difficulté.
La cour de cassation considère donc que la banque, en n'informant pas son client, l'a privé d' «une chance d'échapper, par une décision peut être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé. »
Néanmoins, l'obligation de mise en garde du banquier ne signifie pas que l'emprunteur doive impérativement suivre son conseil. En effet, le banquier peut accepter de contracter le crédit ou non et, de son côté, l'emprunteur peut également accepter de souscrire le crédit, malgré le conseil défavorable de son banquier.
Si chacune des parties accepte de souscrire le crédit malgré les risques et en toute connaissance de ces risques, la responsabilité du banquier ne peut pas être mise en cause par la suite.
Pour pouvoir engager la responsabilité de l'établissement de crédit, l'emprunteur, ou la caution, doit prouver qu'il a subi un préjudice dû à la carence de conseil et de mise en garde et non seulement à la seule conclusion d'un contrat de prêt ou de cautionnement.
En résumé, le débiteur doit prouver que ce n'est pas seulement le contrat de crédit qui lui cause un préjudice mais surtout le fait que le prêteur ne l'ait pas averti des risques de ce contrat.
Le préjudice ne peut pas résulter du seul fait de devoir rembourser un crédit ou de voir une garantie enclenchée, puisqu'il s'agit de l'objet même du contrat de prêt ou de caution.
Le préjudice que le client peut invoquer contre le prêteur est seulement la perte de la chance qu'il aurait pu avoir de prendre la décision de ne pas souscrire le crédit ou la garantie s'il avait été averti. Et cette preuve sera difficile à rapporter…
Cependant, afin d'alléger la preuve, c'est au banquier de prouver qu'il a bien mis en garde l'emprunteur ou la caution. S'il le prouve, l'emprunteur ne pourra pas invoquer le préjudice né de la perte d'une chance de ne pas contracter et la responsabilité du banquier ne sera pas mise en jeu.
En pratique, si le banquier ne parvient pas à démontrer qu'il a suffisamment mis son client en garde, le préjudice du client sera souvent établi du seul fait de ce défaut de mise en garde, sans que le client n'ait à faire la preuve qu'il n'aurait pas conclu le prêt s'il avait été averti. Les juges s'en remettront généralement à la présomption selon laquelle, s'il avait été averti des risques, il n'aurait raisonnablement pas contracté…
L'absence de crédits excessifs et de soutien abusif
Le soutien abusif ne concerne que les entreprises : il s'agit d'une notion jurisprudentielle, qui consiste pour une banque, ou un autre créancier, à continuer d'octroyer des crédits d'exploitation à une entreprise dont la situation est irrémédiablement compromise.
Afin de ne pas tomber dans la rupture abusive des concours bancaires, l'article L. 313-12 du code monétaire et financier dispense le prêteur de respecter un préavis de rupture des concours bancaires dans cette situation. Cet article exonère aussi le banquier pour la période courant à partir du moment où il a déposé auprès de son client le préavis de rupture de crédit (qui est au minimum de 60 jours)
Le soutien abusif ne sera néanmoins pas invoqué si la banque continue d'octroyer des concours bancaires afin que l'entreprise puisse achever un projet, et limiter ses pertes.
L'abus ne sera caractérisé que si le banquier disposait au moment de l'octroi des concours bancaires, des informations.
La situation « irrémédiablement compromise » sera examinée au cas par cas ; mais il est possible d'échapper au soutien abusif dans le cadre de nouveaux concours bancaires octroyés suite à une procédure de redressement, ou de conciliation.
Les prêteurs peuvent se voir reprocher l'octroi d'un crédit trop important par rapport à la capacité financière de l'entreprise, qui ne peut supporter un endettement, et des intérêts trop lourds.
Il en sera de même si le projet pour lequel l'endettement est contracté est manifestement irréaliste, ou si les prévisions de gains sont manifestement déconnectées de la réalité.
L'engagement de la responsabilité du banquier
La responsabilité du banquier sera contractuelle si elle est engagée par son cocontractant, ou délictuelle si elle est engagée par les autres créanciers du débiteur, qui pourront soutenir que la banque ayant ruiné leur débiteur, ce dernier n'a pas été en mesure de les rembourser.
La responsabilité contractuelle du banquier, si elle est retenue, le contraindra à indemniser son cocontractant. Cette responsabilité sera engagée sur le fondement du devoir de conseil, ou de mise en garde du banquier. Il reviendra au prêteur de démontrer qu'il a averti l'emprunteur non-averti des risques qu'il encourrait (devoir de conseil, et de mise en garde). A l'inverse, il reviendra à l'emprunteur averti de démontrer (apporter la preuve) qu'il n'avait pas au moment de la souscription du prêt toutes les informations nécessaires, et que le banquier, qui les détenait, ne les lui a pas fournies.
Concernant la responsabilité délictuelle, traditionnellement, les juristes distinguent trois éléments dont la réunion est nécessaire pour qu'elle puisse être engagée. Il s'agit d'une faute, d'un dommage (ou préjudice), et d'un lien (dit de causalité) entre les deux.
Nous avons expliqué dans le titre précédent la nature des fautes susceptibles d'être reprochées au banquier.
Un préjudice
Deux types de dommages peuvent être allégués par les autres créanciers :
- Le retard de l'ouverture d'une procédure collective, car le banquier a maintenu artificiellement l'activité de l'entreprise, et l'a fait s'endetter plus encore, ce qui diminue donc le patrimoine du débiteur, et pénalise les autres créanciers, qui ne seront pas désintéressés (remboursés), ou de manière minime.
- La création d'une fausse impression de solvabilité du débiteur, sans laquelle le créancier n'aurait pas consenti un prêt au débiteur. Le préjudice est ici égal à la totalité des sommes prêtées par les autres créanciers.
Un lien de causalité entre la faute et le préjudice
Le terme « lien de causalité » pourrait se traduire par « lien de cause à effet ».
C'est-à-dire que par sa faute, le prêteur doit être la cause du préjudice. Il revient aux créanciers de démontrer que la faute du prêteur est la cause du préjudice, pour que celui-ci soit indemnisé.
Si le préjudice intervient du fait de la combinaison de la faute du banquier, et d'autres évènements, il ne devra indemniser les autres créanciers que pour la part de responsabilité qu'il a dans la situation actuelle du débiteur.
La responsabilité du banquier vis-à-vis des entreprises en difficulté
La situation a évolué ces quatre dernières années, et les procédures collectives ouvertes entre le 1er janvier 2006 inclus, et le 15 février 2009 exclu relèvent encore de l'ancien régime. Mais depuis le 15 février 2009, un régime plus équilibré s'applique.
La responsabilité du banquier entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009
La loi du 26 juillet 2005 a créé l'article L. 650-1 du code de commerce qui dispose :
« Les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci. Pour le cas où la responsabilité d'un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles ».
Concrètement, cela signifie que les entreprises ne peuvent pas engager la responsabilité de leurs créanciers (banques, fournisseurs…) pour les prêts qui leur ont été octroyés, sauf exceptions, que l'on détaillera plus bas.
Donc, pour la période courant entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009 (dates d'application des lois), les débiteurs, comme les autres créanciers ne peuvent engager la responsabilité du banquier, quelle que soit la situation de l'entreprise.
La volonté du législateur paraît au premier abord choquante, mais elle est en fait louable, il s'agissait d'inciter les banquiers à prêter, en ôtant du dessus de leur tête l'épée de Damoclès qu'était leur responsabilité, notamment dans le cadre du soutien abusif.
Les seuls cas dans lesquels le prêteur pouvait voir sa responsabilité engagée étaient donc les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.
La sanction était que les garanties octroyées par le débiteur pour ces prêts étaient nulles. Ce qui revient, en cas de liquidation de l'entreprise qui souvent n'a pas la capacité de rembourser la totalité de ses dettes, à ôter au prêteur le seul moyen de se garantir le paiement de la dette.
- La fraude consiste en des manoeuvres du prêteur en vue de porter atteinte à des droits de tiers. Ici, il s'agira surtout de manoeuvres dans le but de porter atteinte aux droits des autres créanciers (disparition d'éléments du patrimoine de l'entreprise, alors que les créanciers auraient pu les vendre pour se faire rembourser, etc.).
- L'immixtion caractérisée dans les affaires du débiteur correspond au cas où le créancier prend les décisions importantes à la place du dirigeant. Le prêteur sera alors qualifié de dirigeant de fait (on se trouve alors dans la situation suivante : c'est le banquier qui prend les décisions pour le dirigeant).
- La prise de garanties disproportionnées par rapport aux concours consentis : clairement, il s'agit du créancier qui accepte de prêter à une entreprise qui a des difficultés.
Mais ce prêt sera assorti de sûretés très importantes (telles qu'une caution, accompagnée d'une hypothèque…) afin que le prêteur soit certain d'être payé, même si le débiteur fait l'objet d'une procédure collective. On comparera le montant du prêt et des garanties consenties au lors de la conclusion de l'emprunt, et au vu des informations dont disposait alors le prêteur.
La responsabilité du banquier, aujourd'hui limitée en cas de procédure collective
L'ordonnance du 18 décembre 2008 a modifié l'article L.650-1 du code de commerce, en limitant l'irresponsabilité de principe du prêteur que nous venons de voir, uniquement à la procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire.
Cette ordonnance est applicable depuis le 1er février 2009.
Il est donc possible aujourd'hui d'engager la responsabilité du banquier pour toutes les raisons que l'on a évoquées (manquement aux devoirs de conseil, ou de mise en garde, octroi de crédits abusifs, ou soutien abusif) avant qu'une procédure collective n'ait été ouverte.
Par conséquent, on peut penser que la construction jurisprudentielle sur la responsabilité du banquier s'applique de nouveau hors des procédures collectives (voit partie 1).
Cependant, une fois qu'une procédure de sauvegarde, de redressement, ou de liquidation judiciaire d'une entreprise est ouverte, le régime restrictif de l'article L.650-1 du code de commerce s'applique.
Un conseil doit être donné ; et pour l'éclairer, un petit commentaire sur la modification de l'article L.650-1 s'impose : la loi du 26 juillet 2005 n'entendait pas donner une irresponsabilité générale aux prêteurs ; en fait, la responsabilité du banquier n'est engagée qu'au moment où les autres créanciers de l'entreprise prennent conscience qu'elle n'est plus solvable. Ils tentent donc de se retourner contre une personne qui l'est, afin de recouvrer leurs créances. La banque est par conséquent le responsable idéal. Le législateur avec la loi du 26 juillet 2005 entendait donc limiter cette sur-responsabilisation du banquier.
L'ordonnance du 18 décembre 2008 a pris en compte les difficultés que pouvaient rencontrer les débiteurs, à faire reconnaître la responsabilité de la banque en cas de manquement à son devoir de conseil notamment. La distinction d'avant ou après l'ouverture d'une procédure collective permet d'inciter le débiteur à agir bien avant que de graves difficultés n'entravent sa bonne marche ; ce qui incite à croire qu'il n'agit pas parce qu'il rencontre des difficultés, mais réellement parce qu'il a été victime d'une faute du banquier.
Par conséquent, l'entreprise se supposant victime d'une faute du banquier se devra d'agir rapidement, sans attendre d'être dans l'incapacité de faire face aux échéances. Cette rapidité d'action est d'ailleurs susceptible de sauver l'entreprise.
Par Maître Ophelie Michel, Avocat Associé
VIAJURIS Département contentieux des affaires
10 rue des Archers - 69002 Lyon
www.viajuris-contentieux.com
AVOCATS D'ENTREPRISES ET D'ENTREPRENEURS
LYON - SAINT-ÉTIENNE - LE PUY-EN-VELAY - ROANNE - PARIS - LUXEMBOURG
