La garantie d'actif et la garantie de passif (GAP) : tout savoir avant la vente et après le rachat de l'entreprise

La garantie d'actif et de passif (GAP) permet d'assurer la valorisation d'une entreprise lors de la cession ou de l'acquisition de la société. Elle permet d'éviter au cessionnaire (c'est à dire celui à qui on fait la cession : l'acquéreur) de découvrir un passif qui lui serait dû. En cas de litige suite à l'achat d'une société ou d'un bail commercial, cette garantie d'actif / passif permet à l'acheteur d'obtenir une diminution du prix de vente ou une indemnisation.
 

Pour comprendre toute l'étendue de la garantie d'actif et de passif, sa mise en œuvre, ses dispositions et les clauses complémentaires qu'elle comporte, mais aussi comment le vendeur peut se défendre en cas de litige sur la vente de son entreprise, vous pouvez télécharger le document ci-contre et contacter également notre cabinet qui a une expertise reconnue en la matière.

Sommaire :

• Qu'est-ce que la garantie d'actif et de passif et pourquoi est-elle utile lors de l'acquisition d'une société ?

• Quelles sont les dispositions applicables ?

• Quelle est l'étendue de la garantie d'actif et de passif ?

• Comment est mise en œuvre la GAP en cas de litige après le rachat de l'entreprise ?

• Quelles sont les clauses complémentaires pouvant être insérées à la GAP lors de la vente de la société ou du fonds de commerce ?

A quoi sert et que couvre la garantie d'actif et de passif (« GAP ») lors de la vente d'une société ?

Lorsque vous cédez votre entreprise, le repreneur voudra s'assurer que les éléments ayant servi de base pour la valorisation de la société sont exacts. Lorsqu'il s'agit d'une cession du seul fonds de commerce, il n'y a pas de problème de passif puisque seul l'actif est vendu. En effet, le passif restera à la charge du cédant du fonds de commerce.

En revanche, lorsque l'on cède les droits sociaux de sa société, la cession emporte transmission de l'actif de la société, mais aussi de son passif. Dès lors, le cessionnaire peut vouloir s'assurer qu'il n'y aura pas de passif qui se révèlera après la cession.

En effet, dans une telle hypothèse, la valeur des droits sociaux achetés s'en trouverait dépréciée, et cela obérerait la rentabilité économique de l'opération. Il est fréquent que les cédants accordent une garantie sur tout ou partie des éléments cédés. Le cédant va garantir l'actif cédé et le passif connu.

Si un passif se révèle après la cession, ou que l'actif cédé est moindre que ce qui avait été convenu le cessionnaire va actionner la garantie afin d'obtenir soir une diminution du prix, soit une indemnisation de la part du cédant.

La garantie d'actif et de passif a été conçue par les praticiens du droit afin de palier les carences des dispositions législatives et réglementaires lorsqu'un passif se révèle après une cession de droits sociaux.

Sommaire  :
 

1. Présentation de la garantie d'actif et de passif
2. Dispositions communes aux garanties d'actif et de passif
3. L'étendue de la GAP
4. La mise en œuvre de la GAP
5. Les clauses complémentaires à la garantie d'actif et de passif

 

 

 

Présentation de la garantie d'actif et de passif

La vente d'une société

Les cessions de positions majoritaires ont pour conséquence, bien que réalisées par la voie d'une cession de valeurs mobilières, de transférer à l'acquéreur l'actif mais aussi le passif de la société dont les titres sont cédés. Le cessionnaire va acquérir des titres emportant propriété d'une universalité comprenant un actif social, mais aussi un passif.

C'est pourquoi, souvent les acquéreurs se bornent à l'achat du fonds de commerce de l'entreprise, sans racheter les titres de la société qui l'exploite. En effet, lorsque la société a trop de passif, il est préférable pour le cessionnaire de racheter seulement les éléments d'actif du fonds de commerce, et de laisser le cédant faire son affaire du passif social.
 

La vente d'un fonds de commerce

Dans le cas d'une vente de fonds de commerce seuls les éléments d'actif sont cédés, le passif restant à la charge du cédant. Une telle opération est toutefois moins courante dans le cadre de la reprise de société in bonis, car elle est soumise au formalisme contraignant et peut être plus coûteuse fiscalement. Aussi, sauf à soupçonner un passif particulièrement important, les avocats préfèrent, le plus souvent, procéder par la voie d'une acquisition de titres sociaux.
 

Audits préalables au rachat de l'entreprise pour l'évaluation du prix et des risques lors de la cession

Afin d'éviter toute mauvaise surprise, l'acquéreur tentera d'approcher au plus près la réalité active et passive de la société cible par la réalisation d'audits préalables plus ou moins approfondis. Ces audits dits de « pré-acquisition » portent en général sur tous les documents comptables, les annexes de la société, mais aussi les documents relatifs aux employés de l'entreprise, ou au risque environnemental généré par l'exploitation. Cet audit porte sur les éléments comptables et financiers de l'entreprise, mais aussi en fonction de son activité d'autres audits peuvent être réalisés. Il peut s'agir d'audits sociaux lorsque l'entreprise a une masse salariale relativement importante, ou qu'elle a pris des engagements en termes de retraites, ou d'accords d'intéressement.
Il peut s'agir aussi d'audits environnementaux lorsque la société exerce une activité chimique ou industrielle. En effet, dans une telle hypothèse le cessionnaire peut vouloir négocier le prix de cession afin de prendre en compte les éventuels coûts de dépollution des sols ou de remise en état.

Les parties et leurs conseils vont étudier l'ensemble des postes « sensibles » dans l'entreprise, afin d'approcher au plus près la réalité active et passive de la société.

Ces audits permettent de déterminer une évaluation correcte de la société, mais aussi déterminent quelle sera l'étendue de la garantie accordée par le cédant. Le prix de cession des droits sociaux est fixé sur la base d'une évaluation de la société en tenant compte de son actif et de son passif tels qu'ils sont connus au jour de l'évaluation.
 

Quel recours pour l'acquéreur de l'entreprise s'il découvre des passifs après le rachat ?

Seulement les éléments connus au jour de la cession permettent de donner une évaluation fidèle aux actions transmises, or il apparaît souvent des passifs ignorés par les cédants ou dissimulés par ceux-ci. Ce nouveau passif vient donc obérer la rentabilité économique de l'opération, et la valeur des titres acquis s'en trouve diminuée d'autant.

A priori, il n'est pas possible après coup de modifier le prix pour lequel la cession a été consentie. En effet, par application de l'article 1134 du Code civil, et sauf convention contraire, le prix de cession des parts ou actions ne peut pas être modifié après la conclusion du contrat, notamment en raison de l'évolution de la situation patrimoniale de la société intervenue après la cession.

Il existe cependant des garanties légales qui sont prévue par le Code civil et applicable de façon générale à l'ensemble des cessions, il s'agit des garanties constituées par les vices du consentement et les garanties liées au contrat de vente.

Différentes actions sont alors possibles sur le fondement des dispositions du Code Civil :
 

- La garantie des vices cachés prévue par l'article 1641 du Code civil :

Le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l'usage auquel on la destine, ou qui diminue tellement cet usage, que l'acheteur ne l'aurait pas acquise, ou n'en aurait donné qu'un moindre prix, s'il les avait connus.

Cependant, la jurisprudence est réticente à admettre ce moyen, puisque le vice caché doit rendre impropre le bien à sa destination.
Pour une société, il faut qu'elle soit dans l'impossibilité de poursuivre son activité. Ce serait le cas par exemple d'une société qui aurait déposé son bilan juste après la cession des titres.
 

- Les vices du consentement :

Les actions des cessionnaires fondées sur les vices du consentement ne prospèrent pas facilement face aux magistrats. En effet, le cessionnaire est un professionnel il est donc tenu d'une obligation d'information préalable à l'acquisition. Il est tenu d'une obligation de prudence et de vigilance durant les « dues diligences » de la période de préacquisition.

Les praticiens ont donc mis au point des garanties conventionnelles.
La garantie contractuelle accordée par le cédant apparaît comme un outil indispensable à la sécurisation d'une opération de cession de contrôle, que celle-ci intervienne par le biais d'une cession de titres ou à l'occasion d'une augmentation de capital.

Toutefois, il est à noter, que ces garanties conventionnelles ont entraîné ces dernières années un contentieux important qui a eu pour conséquence de créer un régime juridique peu lisible. Il existe une grande diversité des clauses de garantie consenties à l'occasion.

Nous pouvons en citer quelques-unes :
 

- La garantie de passif :

Dans ce cas, le cédant s'engage à assumer les dettes survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,
 

- La garantie d'actif :

Dans ce cas, le cédant s'engage à compenser tout ou partie de la diminution de l'actif survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,
 

- La garantie d'actif net comptable :

Le cédant s'engage à supporter toute diminution de l'actif net comptable survenant après la cession mais dont l'origine est antérieure à celle-ci,
 

- La garantie de révision de prix :

Le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées du fait de l'apparition de nouvelles dettes par rapport à celle existant au jour de l'achat. Cette garantie est plafonnée à hauteur du prix de cession, contrairement à la garantie de reconstitution. Mais il est possible de prévoir une garantie de valeur type indemnitaire stipulée au profit de l'acquéreur et non plafonnée au prix de cession. En outre, seul l'acquéreur pourra mettre en œuvre la garantie accordée.
 

- La clause de rentabilité :

Le cédant déclare que pour l'exercice en cours, non encore clos, le résultat net sera égal ou supérieur à un montant déterminé. Dans cette hypothèse un ajustement est effectué avec un complément de prix, ou une diminution de prix en fonction du résultat atteint. Il faudra prendre beaucoup de précaution dans la rédaction de la clause. En effet, le cédant et le cessionnaire devront s'entendre parfaitement sur les éléments de détermination du résultat net. En effet, cette clause est bien souvent l'objet de contestations et il faut souvent avoir recours à un expert judiciaire pour fixer le montant du complément de prix.
 

Dispositions communes aux garanties d'actif et de passif

 

Une clause insérée dans le contrat ou dans un acte distinct

 

En pratique, la place la plus commune pour insérer la clause de garantie d'actif et de passif est l'acte de cession lui-même.

Dans ce cas, l'acte de cession et la garantie forment un tout indissociable et indivisible.

Cependant, la convention peut faire l'objet d'un acte séparé renvoyant expressément à l'acte de cession intervenu.
Ainsi, il faudra faire mention de cette convention dans l'acte de cession.

Dès lors deux options sont possibles :

• soit prévoir que le contrat de cession des actions est conclu sous la condition suspensive de la signature de la garantie de passif qui figure en annexe,
• soit intégrer la garantie dans le contrat lui-même dès le signing. Le principe de la garantie de bilan est acquis et il n'y aura qu'à ratifier le jour du closing.

Le plus souvent le prix de cession est fixé par rapport à une situation de référence établie à la date du signing.

Il y a donc un décalage entre la date de détermination du prix et la date de cession.

La situation financière peut donc évoluer pendant cette période intercalaire. Ce décalage du prix entre le signing et le closing est couvert par la clause de réajustement de prix.

Il ne faut pas la confondre avec la clause de garantie, objet de notre étude, qui couvre le décalage entre le closing et l'avenir, c'est-à-dire par la révélation de dettes antérieures à la cession.
Seule la clause de garantie engage le cédant pour l'intégralité du passif nouveau, quel qu'en soit le montant, sauf stipulation contraire.

Il est également possible d'insérer la clause de garantie de passif dans un acte séparé.

Les juges ont considéré que cet acte formait un tout avec l'acte de cession lui-même.
Ainsi, même si le cessionnaire ne signe pas cet acte additionnel, la clause de garantie de passif pourra quand même produire ses effets quant à l'engagement du cédant.
Afin d'éviter toute contestation ultérieure, il est préférable de définir clairement les bénéficiaires de la garantie dans la clause elle-même.
Toutefois rien n'interdit au cessionnaire de se réserver le droit d'indiquer ultérieurement au cédant, si la garantie vient à jouer, à qui les versements devront être faits.
Dans la mesure du possible, une désignation claire et expresse du bénéficiaire de la clause reste la meilleure solution.
 

Les 4 bénéficiaires possibles de la garantie de passif

La pratique et la jurisprudence ont pu retenir quatre bénéficiaires possibles :
 

• Normalement, le bénéficiaire de la garantie de passif est le cessionnaire. C'est donc lui qui a qualité pour agir contre le ou les garants, et lui qui devra diligenter les actions tendant à obtenir le paiement des sommes dues au titre de la garantie d'actif et de passif.
•  La convention de cession peut très bien faire de la société dont les titres sont cédés le bénéficiaire de la garantie, de façon exclusive ou encore en parallèle avec le cessionnaire. Une telle hypothèse est finalement plus saine que la précédente. En effet, le passif qui va se révéler va être supporté par la société. De ce fait, les sommes versées à la société par le cédant viendront améliorer sa santé financière.
• Lacte de cession peut également prévoir une stipulation pour autrui en faveur des créanciers sociaux. Il s'agit là aussi, comme pour la société bénéficiaire, d'une hypothèse de stipulation pour autrui. En ce cas, le cédant est le promettant et le cessionnaire le stipulant. Cette stipulation pour autrui est fréquente dans le cadre de groupes de sociétés.
• Il a été admis qu'un tiers extérieur à la cession pouvait invoquer l'existence d'une clause de garantie de passif.

La clause de garantie de passif doit être expresse, claire et sans ambiguïté.
Elle ne saurait être implicite, l'engagement du cédant doit être incontestable.

En revanche l'acceptation de la convention de garantie par le cessionnaire peut être tacite.

La clause de garantie doit être rédigée avec soin car c'est uniquement en fonction de son contenu qu'est appréciée l'étendue de l'engagement du cédant.

Les parties demeurent naturellement libres de fixer l'exacte ampleur et les limites de cette clause.
 

Formalisme de l'acte

Pour ce qui concerne les conditions de forme de la convention, la jurisprudence est stricte sur la preuve de la convention de garantie.
Ainsi un document non daté et non signé n'a aucune valeur juridique, même si les clauses de garantie sont une pratique habituelle.
 

L'ambiguïté profite au vendeur

La clause de garantie de passif peut cependant poser des problèmes d'interprétation pour les magistrats. Il faut donc prendre garde à ne pas rédiger une clause de garantie de passif en des termes imprécis ou ambigus.

Il faut que la clause fasse bien apparaître une garantie, et qu'elle vient suppléer aux dispositions légales.

Il ne faut pas d'ambiguïté quant à la nature de la clause. En cas de doute quant à la nature de la clause de garantie, l'ambiguïté doit profiter au cédant.

Ainsi, la garantie conventionnelle n'existe qu'à la condition qu'elle soit elle est clairement exprimée. Elle ne se présume pas et ne peut résulter du silence de l'acte, ni des termes ambigus de la clause.
 

Jurisprudence de référence

La clause de garantie peut être insérée dans l'acte de cession ou dans un acte séparé.
Nous avons vu précédemment qu'il était possible d'insérer la clause de garantie de passif dans un acte indépendant de l'acte de cession lui-même. Ainsi, les juges ont admis que, si l'acte de cession ne renfermait aucune clause de garantie, il était possible de retenir l'existence d'une telle clause dès lors que la promesse synallagmatique de cession en contenait bien une et qu'aucun acte postérieur ne comportait renonciation à cette stipulation.

Ici tout est affaire de volonté des parties, les juges devant rechercher si le deuxième acte a, ou non, entendu réaliser une novation du premier. Les juges ont pris en compte l'hypothèse où, à l'occasion d'une cession de parts sociales, le cédant s'est engagé à garantir le passif social dans un acte distinct de l'acte de cession mais non signé par l'acquéreur.
Dès lors, il y a quand même lieu de condamner le cédant à exécuter les obligations résultant de cette garantie.
En effet, l'acte non signé constitue une offre de garantie que l'acquéreur a implicitement acceptée du seul fait de la signature concomitante de l'acte de cession avec lequel cette offre forme un tout.

Nous venons de voir quelles sont les difficultés relatives à la preuve de l'interprétation et de l'existence même de la clause de garantie de passif.
 

L'acheteur peut renoncer à cette garantie

Il ne faut pas oublier que le cessionnaire peut toujours renoncer à exercer contre le cédant une action en garantie.
Le cessionnaire peut ainsi stipuler qu'il fera son affaire personnelle de toutes les charges et obligations qui pourraient se révéler et grever les parts acquises.
Cette renonciation de la part du cessionnaire n'est cependant pas opposable au tiers qui ne pourra s'en prévaloir pour agir.
 

Que doit contenir la GAP ?

L'étendue de la GAP, la garantie d'actif et de passif se décompose généralement de la façon suivante :

Une partie déclarative, relative aux déclarations du cédant qui consistent en une énumération d'informations qui portent description de la société. Le cédant va décrire la société, détailler les points faisant l'objet de la garantie et énumérer les postes susceptibles de provoquer une contestation ultérieure. Ainsi, le cessionnaire est pleinement informé des différents risques qui peuvent exister dans la société rachetée.

Une autre partie étant réservée à l'objet de cette garantie et aux modalités de sa mise en œuvre. Le cédant va détailler les garanties qu'il apporte pour le cas où il devrait avoir à payer des sommes au titre de la garantie, il s'agit des garanties de la garantie (en général une caution bancaire).
La partie déclarative correspond donc à l'ensemble des déclarations faites par le garant. Ces déclarations, généralement proposées par le conseil de l'acquéreur, permettent de décrire dans le détail la situation active et passive de la société cible, ses difficultés actuelles et potentielles, afin de déterminer les risques liés à l'exploitation de la société.
 

La négociation entre le Vendeur et l'Acquéreur de la société

Pour le candidat acquéreur, l'objet des négociations est d'obtenir le meilleur prix de cession assorti d'un maximum de transparence et de garanties quant à la rentabilité future et l'absence de risques non révélés qui pourraient perturber la poursuite de l'exploitation.

Le vendeur lui souhaitera pour sa part, recevoir un prix intéressant, être payé comptant, être libéré de toute obligation à compter du jour de la cession et minimiser son coût fiscal.

Un point d'équilibre devra être trouvé au cours des négociations entre ces deux positions opposées.
Ce point d'équilibre résultera du rapport entre le prix offert et l'appréciation des risques que présente la cible pour son repreneur. Pour trouver ce point d'équilibre, acheteur et vendeur devront approcher au plus près la réalité active et passive de la cible par la collecte d'information et d'audit.

Les déclarations figurant dans la convention de garantie sont alors complémentaires des audits effectués dans le cadre général de la négociation de la cession de la société cible.
Contrairement aux audits, les déclarations engagent la responsabilité du garant.
 

Le vendeur peut refuser la garantie

Les discussions entre les parties sur un risque particulier pourraient encore avoir une incidence sur la négociation de prix de cession.

Par exemple, si le vendeur refuse toute garantie liée aux conséquences éventuelles de pollutions développées préalablement à la cession de contrôle, le chiffrage de celles-ci par le candidat acquéreur amènera immanquablement de sa part une demande en réduction de prix de cession à due concurrence.

Grâce à ces déclarations, le garant s'engage à la fois en une indemnisation des suppléments de passif et en une indemnisation du préjudice en cas de fausse déclaration ou de déclaration inexacte.

Cette réparation ne sera accordée que s'il y a effectivement préjudice et seulement à hauteur de celui-ci
 

Le vendeur peut minorer la portée de la garantie 

Lors de la négociation de cette clause, le garant pourra tenter d'en minorer la portée en qualifiant les déclarations : il précisera que toutes ou certaines d'entre elles ont été faites, non pas de manière absolue mais «à la connaissance des garants après avoir procédé aux vérifications nécessaires » ou encore «à la meilleure connaissance des garants ».

Cette distinction est destinée aux juges ou aux arbitres qui devront apprécier avec plus ou moins de rigueur la responsabilité des garants en cas de fausse déclaration.

Le vendeur va confirmer que :

• la société a été régulièrement constituée
• la société exerce son activité dans les limites de l'objet social et conformément aux dispositions légales et réglementaires en vigueur
• la société n'a jamais été mise en redressement ou liquidation judiciaire et n'est pas en état de cessation des paiements
• les droits sociaux ne font l'objet d'aucun gage, nantissement, option…
• les actions sont librement cessibles et librement négociables
• les comptes sociaux qui ont servi de base à l'évaluation des droits sociaux sont exacts et donnent une image fidèle de la société et le cas échéant de ses filiales
• les actifs de la société ne sont grevés d'aucune sûreté autre que celles mentionnées en annexe.
• Le vendeur mentionnera les principaux contrats, cautions, emprunts, garanties et contentieux en cours…

Enfin, les garants donneront toutes assurances en ce qui concerne la gestion de la société cible préalablement à la cession de contrôle.
 

Jurisprudence sur l'interprétation de la clause de garantie lors d'une cession d'entreprise

Outre les problèmes d'interprétation de l'existence de la clause, se pose le problème de l'interprétation de son étendue exacte quant à la garantie accordée.

Les juges éventuellement saisis doivent alors rechercher l'intention commune des parties, en tenant compte des directives d'interprétation que leur livrent les articles 1156 à 1164 du code civil, et en prenant aussi en considération le comportement des parties, qui peut être révélateur de cette intention commune.

Les solutions retenues dépendront naturellement des termes utilisés dans les conventions et sont donc ponctuelles.
Toutefois, il s'en dégage globalement une interprétation plutôt restrictive de la clause, donc favorable au cédant.

Cette solution a été affirmée dans un arrêt de la Cour d'appel d'Amiens du 10 avril 1987, lequel énonce que dans l'incertitude de la volonté des parties, lorsqu'elle est conçue en termes très généraux, il convient d'interpréter la clause de garantie de passif en faveur de son débiteur.

En jurisprudence, nous pouvons citer les exemples suivants :

Lorsqu'une situation comptable arrêtée à une date déterminée en cours d'exercice sert de support à la garantie donnée par le cédant de l'exactitude et de la sincérité du passif et que cette garantie est limitée aux dettes supérieures à un certain montant provoquées par une faute lourde et caractérisée de gestion et susceptible de se révéler dans un délai convenu, l'acquéreur des actions ne peut demander que le remboursement de telles dettes et non une réfaction du prix, même s'il invoque des inexactitudes comptables.
Néanmoins, le cédant d'actions qui s'est engagé à régler personnellement toutes les dettes sociales non inscrites au bilan et antérieures à la cession, ne peut prétendre n'être tenu du passif de la société que proportionnellement au nombre des actions cédées.

La règle selon laquelle les actionnaires ne supportent les pertes qu'à concurrence de leurs apports est seulement supplétive de volonté des parties dans les actes de cessions de droits sociaux et ne saurait donc justifier la prétention du cédant.
En d'autres termes, le cédant est tenu de garantir l'intégralité du passif qui se révèle quelque soit la fraction des droits achetés par le cessionnaire.

En outre, la jurisprudence a estimé, dans un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 14 mai 1985, qu'une clause expresse de passif ne saurait être étendue à la garantie de l'actif net, c'est-à-dire que la clause ne saurait protéger le cessionnaire d'une quelconque diminution de l'actif.
Le principe de force obligatoire du contrat est exprimé par l'article 1134 du Code Civil : « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Cela implique une exécution de bonne foi des obligations.
Cette dernière notion recouvre deux aspects: la bonne foi implique un devoir de loyauté ainsi qu'une obligation de coopération entre les contractants.
 

La responsabilité contractuelle du débiteur

Rappelons également que la responsabilité contractuelle du débiteur peut être engagée si celui-ci est défaillant dans l'exécution de son obligation.

Cependant, la liberté contractuelle permet l'aménagement de cette responsabilité dans certaines limites.

En effet, les parties peuvent convenir de modifier indirectement leur régime de responsabilité contractuelle en aménageant le contenu des obligations par des clauses insérées au contrat, qui le plus souvent limitent mais peuvent également supprimer la responsabilité du débiteur :

• Clauses limitatives de responsabilité qui fixent le montant maximal de réparation due par le débiteur.
• Clauses de non-responsabilité qui exonèrent le débiteur fautif de sa responsabilité.

La validité de telles clauses est cependant remise en cause dans trois hypothèses : 

• Elles ne peuvent exonérer le dol, la faute intentionnelle ou lourde.
• Leur validité est contestée lorsqu'elles sont relatives aux atteintes à l'intégrité physique
• Les peuvent être interdites par des dispositions spéciales (transport aérien), ou être qualifiées de clauses abusives (donc nulles) dans les contrats entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs.

Enfin rappelons que la clause pénale prévue à l'article de 1152 est celle par laquelle les parties évaluent par avance et forfaitairement les dommages-intérêts dus par le débiteur en cas d'inexécution ou de retard.
Ces clauses pénales sont cependant soumises au pouvoir modérateur du juge.
 

Les clauses permettant de limiter la responsabilité du vendeur de la société

Avant d'étudier les clauses insérées dans la garantie de passif permettant de limiter la responsabilité du cédant, nous remarquons qu'il est possible de stipuler dans le contrat de cession de droits sociaux des déclarations qui conduisent à limiter voir exclure la responsabilité du cédant, elles sont au nombre de trois :
 

• Clause de non garantie de passif :

Le cédant stipule qu'il ne donne aucune garantie contractuelle, notamment dans le cas où le cessionnaire connaît bien l'entreprise. De telles clauses sont le plus fréquemment utilisées pour réduire le jeu d'une clause de garantie.
 

• Clause excluant la responsabilité du cédant pour des dommages subis par le cessionnaire :

C'est l'exemple type de clause de non-responsabilité dont la validité est contestée en cas de faute dolosive ou lourde du cédant.
 

• Clause de révision du prix insérée dans une garantie de passif

Le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions du fait de l'apparition de nouvelles dettes par rapport à celle existant au jour de l'achat; ses effets sont limités puisqu'elle ne peut entraîner une restitution supérieure au prix de cession, de plus elle ne joue qu'au profit des acquéreurs et en proportion des parts ou actions cédées. C'est pourquoi cette clause est peu usitée en pratique.

Les praticiens lui préfèrent la convention de garantie de passif stricto sensu, laquelle a un caractère autonome par rapport au prix de cession. Elle se caractérise également par une grande liberté contractuelle qui permet aux parties de fixer l'étendue des engagements du cédant.

Rappelons rapidement la présentation d'une convention de garantie, le cédant dans une première partie fait un certain nombre de déclarations concernant la société à propos de ses postes d'actif et passif, ses principaux contrats, emprunts, sûretés, personnel, litiges en cours.

A la suite de cela, le cédant va souscrire son obligation renforcée de garantie et il désignera le bénéficiaire, prévoira les conditions de mise en œuvre, et limitera éventuellement son engagement cela par rapport à différents critères:

 

 

Comment limiter le montant maximum du dédommagement pour le vendeur 

Il existe divers mécanismes permettant de limiter le montant de dédommagement que pourrait réclamer le bénéficiaire de la garantie :

 

• Les parties peuvent d'abord prévoir un montant unitaire minimum par réclamation.

Ainsi, le bénéficiaire de la garantie s'interdit d'actionner le garant si le montant unitaire de la réclamation n'excède pas un certain montant. Ce type de clause a pour objet d'éviter un harcèlement du garant par le bénéficiaire.

 

• Les parties peuvent convenir d'un plafond forfaitaire, qui ne pourra être dépassé qu'en cas de mauvaise foi (faute lourde, dol…) du cédant

Exemple : « La Garantie due au cessionnaire ne saurait excéder un plafond de ________, sauf au cessionnaire à prouver que le cédant connaissait, au jour de la cession, le risque supplémentaire et l'a dissimulé au cessionnaire » ;

 

• Le vendeur peut également limiter sa garantie au montant des droits cédés.

Exemple : « La garantie s'imputera sur le seul prix de cession ».

 

• Les parties peuvent aussi stipuler que l'indemnisation portera sur une fraction seulement du passif supplémentaire.

Exemple : « Le cédant supportera la charge définitive de 50% du passif »

 

• La clause de garantie peut prévoir une franchise.

Dès lors le bénéficiaire ne pourra mettre en œuvre la garantie que si le total des sommes réclamées dépasse un montant déterminé. Ainsi, le cédant ne pourra être appelé en garantie que pour les sommes dépassant ce niveau.
Exemple: « Le garant bénéficiera d'une franchise de _________ € sur les montants réclamés par le bénéficiaire. »

 

• Il peut être prévu de calculer le montant de l'indemnité non pas en fonction des rectifications apportées aux éléments de passif mais en fonction des conséquences que ces modifications peuvent avoir sur le résultat de la société concernée.

 

• Les parties peuvent, en outre, aménager la garantie de passif afin de limiter cette garantie au préjudice réellement subi par le cessionnaire.

Exemple : « Tout passif consistant en une charge déductible pour la société sera réduit à concurrence d'un montant égal aux sommes déduites en vertu du taux applicable de l' impôt sur les sociétés. »

On peut noter qu'une clause large stipulant que seule la charge nette réellement subie par le cessionnaire devra être indemnisé serait une bonne chose, car il apparaît équitable de restreindre l'obligation de garantie aux seules dettes non déductibles.

 

Délai maximum pour que l'acheteur invoque la garantie suite à la cession de la société

Il est possible de limiter le délai pendant lequel l'acheteur pourra invoquer la garantie, et aussi d'exclure de la garantie les dettes qui apparaîtront après une date déterminée.
Cette disposition est de grande importance pour le vendeur puisqu'à défaut il s'expose à devoir payer des dettes antérieures à la cession mais qui se révèleraient longtemps après celle-ci.

Dès lors, le cessionnaire sera tenu d'actionner la garantie dans le délai prévu sous peine de déchéance.

La limite temporelle est généralement fixée, dans la clause de garantie de passif, à trois ans.

En matière fiscale, douanière et de sécurité sociale, la durée de la garantie sera généralement égale aux délais de prescription édictés par les textes applicables.

Il peut être stipulé que la clause de garantie de passif ne pourra être invoquée en cas de tel ou tel passif spécifique supplémentaire.
C'est l'utilisation de la clause de non garantie de passif afin d'atténuer le jeu d'une garantie de passif: on peut prévoir que tous les postes de passif seront garantis à l'exception d'un poste spécifique, par exemple, qui sera expressément exclu.

Précisons que cette limite de garantie sera sans effet en cas de manœuvres dolosives ou faute lourde du cédant.

Exemple : « Les parties conviennent que la garantie ne s'appliquera pas à une quelconque remise en cause du régime fiscal des plus-values à long terme ».

Les parties peuvent également exclure de la garantie, les dommages qui tiennent à la négligence ou à la moindre résistance du cessionnaire.

 

La mise en œuvre et la déchéance de la GAP (ou Garantie d'Actif et de Passif) 

Les parties ont toute latitude pour déterminer les modalités de mise en œuvre de la garantie de passif.

Quand on parle de modalité de mise en œuvre, on évoque le droit à l'information du vendeur.
Il s'agit de l'obligation pour le cessionnaire d'informer le cédant garant en cas de survenance d'un évènement susceptible de faire jouer la garantie.

Si aucunes modalités n'ont été prévues, le cessionnaire peut demander l'exécution de celle-ci sans condition préalable à satisfaire.
C'est-à-dire qu'à défaut de stipulation d'une telle clause, l'acquéreur peut valablement mettre en œuvre la garantie sans informer au préalable le cédant de l'évènement à l'origine de cette mise en œuvre.

Il est donc conseillé de prévoir des clauses reconnaissant au garant un droit d'information, voire un droit d'intervention afin qu'il puisse faire valoir ses intérêts.

Si le garant dispose d'un droit à l'information et que le cessionnaire ne l'a pas respecté, il perd son recours contre le cédant.

On parle de déchéance de la garantie.

Cette perte peut être totale ou partielle et est subordonnée à la preuve du préjudice qui en résulte pour le cédant.

Précisons que c'est au cessionnaire qu'il appartient de rapporter la preuve de l'accomplissement de son obligation.

Un exemple de clause d'information: « La mise en œuvre de la garantie est subordonnée à l'envoi au garant par le bénéficiaire d'une réclamation par lettre recommandée avec accusé de réception, avant l'expiration du délai de garantie. »

La liberté contractuelle permet aux parties d'aménager à leur guise le mode de défense des droits du cédant.

En pratique, on peut notamment prévoir que :

• Le cessionnaire devra immédiatement aviser le cédant de toute demande de paiement émanant des créanciers sociaux ;
•  Le cédant bénéficiera d'une clause de direction du procès, qui subordonnera donc l'indemnisation du cessionnaire à la faculté pour le cédant de conduire les procédures qu'il jugerait utiles contre les créanciers sociaux ;
• Tout protocole transactionnel ou encore tout compromis susceptible d'entraîner une demande ultérieure d'indemnisation de la part du cessionnaire, dans le cadre de la garantie de passif, ne sera opposable au cédant que s'il est conclu avec son accord.
• Modes de défense des droits du cédant
• Le délai pour l'information
• Il est souhaitable de préciser clairement la sanction en cas du non-respect de l'obligation d'information.

Par ailleurs, la Jurisprudence interprétant restrictivement les clauses de garantie, il est indispensable pour les rédacteurs de telles clauses de prévoir avec précision, non seulement leurs modalités de mise en œuvre, mais également les sanctions pour non-respect de celles-ci, prévoir par exemple la déchéance de la garantie en cas de violation de l'obligation d'information.

Il a en effet été jugé le maintien de la garantie malgré le non respect du délai d'information, les juges ayant relevé, «d'une part que le contrat n'avait prévu aucune sanction au non-respect par le cessionnaire du délai d'information et que le cédant avait été en mesure de faire valoir ses observations en temps utile».
 

L'étendue de l'obligation d'information

Par exemple si la convention de garantie prévoit une obligation d'informer le garant pour certaines dettes, il n'y a pas lieu de faire jouer cette obligation pour des dettes de nature différente.

Mais, dans un cas où l'information du cédant était prévue pour « tous litiges, notifications de contrôles fiscaux ou autres », la convention n'est pas dénaturée si les juges du fond ont décidé que l'information devait jouer pour une demande d'indemnités formulée par le salarié après sa démission.

Par exemple si aucun délai n'est prévu pour l'information du garant, la jurisprudence considère qu'il faut l'informer dans un délai suffisant pour que cette information soit utile et qu'il puisse donc intervenir.

Différents problèmes peuvent se poser pour le bénéficiaire lorsqu'il est question de mettre en œuvre la garantie.

En effet, se pose d'abord le problème de l'interprétation des clauses obscures.
 

L'interprétation des clauses obscures 

Cette interprétation relève du pouvoir souverain des juges puisque c'est la liberté contractuelle qui gouverne ces clauses.

Ce problème a été abordé dans le II, B.

Au-delà de ces problèmes d'interprétation, la mise en œuvre d'une garantie de passif peut soulever différents problèmes.
 

Le cas où plusieurs vendeurs sont impliqués dans la cession

En principe, en cas de pluralité de cédant, l'acquéreur doit demander à chacun d'eux le versement d'une indemnisation correspondant au nombre de parts ou actions qu'il a cédé.

Cependant, lorsque les cédants se sont engagés dans un acte unique à régler personnellement les sommes inscrites au passif du bilan ainsi que toutes les dettes qui se révéleraient ultérieurement, de sorte que les cessionnaires n'aient rien à payer aux créanciers sociaux, ils contractent une dette indivisible.

En conséquence, l'un d'entre eux peut être condamné à rembourser aux acquéreurs la totalité de la somme que ceux-ci avaient dû verser à un créancier social, et pas uniquement la fraction de cette somme qui correspondait au nombre de parts qu'il avait lui-même cédées (solidarité).

 

 

Changement de majorité et/ ou de dirigeant suite à la cession de l'entreprise

Lorsque la cession a eu pour objet et pour effet un changement de majorité et de dirigeants au sein de la société, elle a un caractère commercial et il y a solidarité.

De même, lorsque l'intention des parties à la cession a été d'établir un lien entre l'exécution de l'obligation de garantie de passif et celle de la reprise des cautionnements du cédant, l'inexécution de la première obligation interdit au cédant de demander l'exécution par le cessionnaire de la seconde.

 

Indexation du prix de vente

Si le prix de cession a fait l'objet d'une indexation, le passif couvert par la garantie doit s'imputer sur le prix de cession avant toute indexation.
Par ailleurs, un mécanisme de compensation peut être prévu par la convention : par exemple, prévoir que le montant dû au titre de la garantie fera l'objet d'une compensation avec la partie du prix encore due.

En cas de problème de mise en œuvre de la garantie, les parties peuvent aller au contentieux.

En matière de garantie de passif, les litiges peuvent être portés devant l'arbitre ou devant le juge.

 

Résolution par arbitrage du litige sur la cession de société

D'une part, les parties peuvent choisir de confier les litiges susceptibles de survenir concernant l'exécution de la garantie, à un tribunal arbitral.

Attachée en effet à une cession de cession de contrôle dont la jurisprudence reconnaît le caractère commercial, la convention de garantie peut inclure une clause compromissoire, laissant à un tribunal arbitral le soin de trancher les litiges relatifs à sa mise en œuvre.

L'arbitrage présente le grand avantage de la rapidité et de la confidentialité par rapport aux juridictions étatiques.

Cependant, il a un coût assez important et si l'une des parties refuse d'exécuter la sentence, il faudra se tourner vers les juridictions de droit commun.

Enfin, il faut savoir qu'il est impératif que le régime appliqué soit le même pour la convention de cession et pour la garantie quelque soit le mode de règlement des litiges choisi, car ces deux actes sont indissociables.

 

Résolution devant le juge du litige sur le rachat de société

D'autre part, les parties peuvent choisir de confier les litiges susceptibles de survenir aux juridictions judiciaires.

Ce recours a l'avantage de l'économie, un recours devant le juge a l'avantage d'être moins coûteux que l'arbitrage et de s'exécuter immédiatement en dépit des recours possibles, mais a l'inconvénient d'être rendu public.

 

Fiscalité : les effets de la GAP sur les impôts

Pendant de nombreuses années le principe de l'annualité de l'impôt a conduit l'administration fiscale à ne pas prendre en compte les effets attachés à l'existence d'une clause de garantie d'actif ou de passif lorsque le reversement, qui en résultait, intervenait au-delà de l'année civile de réalisation de la plus-value.

Le législateur est intervenu dans le cadre de la loi de finances rectificative pour 1992. Il a ainsi permis aux entreprises relevant de l'impôt sur le revenu dans la catégorie des BIC, des BA et des BNC ou étant assujetties à l'impôt sur les sociétés de tenir compte fiscalement des conséquences attachées à l'annulation de la cession d'éléments de l'actif immobilisé ou à la réduction du prix de vente lorsque ces événements interviennent au cours d'un exercice postérieur à celui de la cession.

Dans le cadre de la loi de finances pour 2000, de nouvelles dispositions ont été adoptées afin de permettre au contribuable de tirer toute les conséquences fiscales attachées à la mise en œuvre d'une clause de garantie d'actif ou de passif.

Lors de l'exécution de la clause de garantie au cours d'une année postérieure à celle de la cession, la réduction de l'imposition initiale doit être demandée par le contribuable par voie de réclamation.

L'administration fiscale n'admet pas que ce reversement puisse dégager une moins-value. Cette position administrative est toutefois discutable compte tenu des termes de la loi.

En contrepartie de la restitution totale ou partielle de l'impôt afférent à la plus-value au profit du cédant, le cessionnaire, lors de la revente ultérieure des titres, est tenu de diminuer le prix d'acquisition des sommes reçues qu'il a reçu en exécution de la clause de garantie de passif et d'actif.

Conformément à l'article R. 196-1 du livre des procédures fiscales, la réclamation doit être présentée à l'administration fiscale au plus tard le 31 décembre de la deuxième année suivant celle de la réalisation de l'évènement qui motive la réclamation.

 

Fiscalité : impact sur l'imposition de l'entreprise cédante

L'administration considère que la perte correspondant à la réduction du prix de cession d'un élément de l'actif immobilisé subie par le cédant est admise en déduction selon le régime des moins-values à long terme à concurrence du montant de la plus-value de cession qui a été qualifiée de plus-value à long terme.

La fraction de la perte correspondant au montant de la plus-value à court terme est déductible dans les conditions de droit commun. Si lors de la cession initiale l'entreprise cédante a dégagé une moins-value, le reversement d'une partie du prix a pour conséquence l'aggravation de cette moins-value.

 

Fiscalité : impact sur l'imposition de l'entreprise cessionnaire

Concernant la société cessionnaire, l'administration prévoit qu'à la clôture de l'exercice au cours duquel intervient la réduction du prix, la valeur d'inscription du bien à l'actif immobilisé doit être diminuée.

Cette diminution correspond à la réduction du prix obtenue. le 14° de l'article 150-0 D du Code général des impôts prévoit que le prix de cession des valeurs mobilières ou droits sociaux retenu pour la détermination de la plus-value taxable est diminué du montant du versement effectué par le cédant en exécution d'une clause de garantie de passif ou d'actif net. La loi de finances pour 2000 a donc institué la possibilité pour le cédant de produire une réclamation afin que la plus-value initialement taxée soit recalculée en tenant compte des sommes versées au titre des clauses de garantie d'actif et de passif.

Remarque: le traitement fiscal sera différent si les sommes versées sont qualifiées de dommages intérêts ou de reversement d'une partie du prix.

L'instruction du 30 septembre 1996 prévoit que les dommages intérêts constituent dans tous les cas un élément du résultat d'exploitation lorsque que le bénéficiaire est une entreprise alors que s'il s'agit d'une révision du prix de vente il convient de modifier la valeur d'acquisition dans les écritures de la société cessionnaire.

Rappelons que les personnes physiques qui perçoivent des dommages intérêts en dehors de toute activité professionnelle ne sont pas taxées sur ces sommes.

 

Les clauses complémentaires à la garantie d'actif et de passif

Le bénéficiaire peut prendre des garanties complémentaires afin de s'assurer du paiement des sommes dues par le cédant.

Pour que la garantie ait une pleine efficacité, le bénéficiaire doit s'assurer du paiement effectif du garant, il devra alors négocier « une garantie de la garantie », afin de se prémunir contre l'insolvabilité ou la mauvaise volonté du vendeur.

Nous allons distinguer plusieurs pratiques :

 

Les intérêts de retard

Il peut être utile de stipuler dans la convention de garantie des intérêts de retard à la charge du cédant, afin de l'inciter à un règlement rapide des dédommagements dus au cessionnaire. On peut, par exemple, choisir un taux d'intérêt officiel avec une majoration conventionnelle.

 

Les sûretés ordinaires

Les parties peuvent recourir à une caution personnelle, assurée par la banque du cédant, par exemple.

Exemple : « Le garant fournira au bénéficiaire une caution bancaire solidaire d'un montant de ...€, et d'une durée de X années, aux fins de garantir les conséquences pécuniaires de l'inexécution par le garant des obligations lui incombant »

Cependant, cette caution n'est pas à conseiller, car, d'une part, elle sera difficile à négocier avec le cédant et d'autre part, il faut savoir que la banque caution pourra opposer au bénéficiaire les mêmes exceptions que le débiteur principal, ce qui peut contraindre le bénéficiaire à attendre longtemps le paiement des sommes dues.

La caution pourra aussi être réelle.
Cependant, la mise en œuvre d'une garantie hypothécaire étant coûteuse, cette modalité est peu utilisée. De même, un nantissement peut être constitué, par le cédant, des droits sociaux qu'il n'a pas cédé ou bien d'autres actions lui appartenant. Le cédant pourra également consentir des mesures conservatoires :

Exemple : « L'acheteur pourra prendre toute mesure conservatoire notamment par inscription d'hypothèques, de nantissements, de privilèges, et autres sur les biens du vendeur ».

 

Une garantie à première demande

La garantie à première demande est un contrat par lequel le garant s'engage à verser telle somme d'argent au bénéficiaire à la première réquisition de celui-ci, sans contestation pour quelque motif que ce soit.
Cette garantie est autonome, indépendante du contrat de base qui lie originellement le créancier et son débiteur. Elle est souvent utilisée en matière de transmission d'entreprises.

Mais, en matière de garantie de passif, son utilisation est plus difficile : au moment de sa mise en place, le montant des sommes qui pourraient être dues au titre de la garantie n'est pas connu.

La banque ne pourra verser les sommes garanties que sur production soit d'un accord, soit d'une décision judiciaire ou arbitrale précisant le montant des sommes dues. De plus, cette garantie pour sa mise en œuvre sera fortement liée à la convention de garantie, alors que l'intérêt majeur de ce type de garantie est son autonomie.

Cette garantie permet le paiement immédiat par le garant, sans que celui-ci puisse opposer des exceptions. Cependant, le garant est relevé de son obligation au paiement en cas de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire dans l'appel en garantie.

Exemple : « X consent à Y une garantie à première demande et irrévocable à hauteur de X € pour une durée de xx mois. »

 

La compensation

En vertu de l'article 1289 du code civil, la compensation consiste en l'extinction simultanée de deux obligations de même nature existant entre deux personnes réciproquement créancières et débitrices l'une de l'autre.
C'est un des moyens les plus efficaces pour le bénéficiaire d'obtenir le règlement des sommes qui lui seront dues au titre de la garantie : le cédé ne va pas payer comptant la totalité du prix de cession, mais échelonnera le paiement du solde sur toute la durée de la garantie.

Alors, celui-ci pourra faire jouer le mécanisme de la compensation, qui permet que les sommes dues au titre de la garantie de passif s'imputent sur le prix stipulé, payable à terme.

Cependant, la compensation est soumise à certaines conditions :

 

• La compensation légale

En vertu de l'article 1289 du code civil, les créances doivent être réciproques, fongibles, exigibles et liquides pour que la compensation puisse s'opérer.
Dans le cas d'une garantie stipulée au profit du cessionnaire, la première condition de réciprocité sera satisfaite, car celui-ci n'ayant payé qu'une partie du prix reste débiteur du cédant, qui de son côté est tenu de la garantie envers le cessionnaire, ils sont donc débiteurs l'un envers l'autre. Leurs créances réciproques pourront donc se compenser et s'éteindre à due concurrence.

Voyons rapidement les autres conditions :

- La condition de fongibilité :
pour la satisfaire, il suffit en principe de prévoir la même monnaie pour le paiement du solde du prix et pour celui des sommes dues au titre de la garantie

- La condition de liquidité :
selon la jurisprudence une dette est liquide lorsque son existence est certaine et son montant déterminé (Cass. Civ 15 avril 1942)

- La condition d'exigibilité :
cette condition suppose que chaque créancier puisse contraindre l'autre au paiement, or si la créance de prix est exigible par le cédant, la créance du cessionnaire au titre de la garantie est rarement établie puisque ses réclamations sont souvent contestées par le garant.

Ainsi de prime abord, la mise en œuvre de la compensation paraît difficile, cependant la jurisprudence permet la compensation de deux créances ni liquides, ni exigibles en recourant à la notion de connexité.

Cette connexité est établie lorsque des obligations réciproques sont nées ou dérivent d'un même contrat ; dès lors on peut établir la connexité entre une dette relative au solde du prix de cession de titres et une créance née de la garantie de passif souscrite à l'occasion de cette même cession de titres.

 

La compensation judiciaire

Celle-ci pourra être réclamée par l'acquéreur, par la voie d'une demande reconventionnelle, en absence de liquidité de sa créance, et il pourra demander au juge de prononcer la compensation. Celui-ci sera tenu de le faire en cas de créances connexes.

 

La compensation conventionnelle

Afin d'éviter tout risque de contestation ultérieure, les parties peuvent convenir au préalable dans la convention de garantie des conditions de la compensation de leurs créances réciproques.
Cependant, de telles clauses peuvent être difficiles à imposer au vendeur.
Exemple : « le paiement additionnel pourra se compenser avec le montant dû par le cédant au titre des obligations d'indemnisation par lui souscrites »

 

Une mise sous séquestre conventionnel d'une partie du prix en cas de paiement comptant

Cette méthode a l'avantage de la simplicité et de l'efficacité. Une partie du prix de vente sera séquestrée entre les mains d'un tiers convenu (avocat, notaire, banque..) pendant toute la durée de la garantie et versée soit en totalité au cédant à l'expiration de la garantie soit partiellement au bénéficiaire en cas de mise en jeu de la garantie sur production d'un ordre conjoint émanant des intéressés, ou d'une décision de justice ou sentence arbitrale ayant autorité de chose jugée.

Le contrat de séquestre sera conclu entre le garant, le bénéficiaire et le tiers séquestre, le plus souvent le jour de la réalisation juridique de la cession, c'est-à-dire au jour de l'échange des titres contre le prix.

La durée du séquestre sera, en général, fonction de la durée de la garantie. Il est précisé dans l'acte de mission du séquestre que celui-ci se dessaisira de la somme au profit du cédant à une date déterminée, et surtout après imputation des sommes dues au titre de la garantie de passif.

Outre l'avantage de la simplicité de cette modalité de paiement, les sommes mises sous séquestre dans une banque ne resteront pas inactives et seront placées par le banquier.

 

Une clause de earn-out

Cette clause prévoit le versement d'un complément de prix lors de la cession de droits sociaux dont le montant dépend des résultats futurs de la société.
Appliquée à la convention de garantie de passif, la clause d'earn-out prévoit que toute somme due au titre de la garantie de passif sera déduite du prix d'acquisition des actions objets de cette clause.

 

Le blocage des comptes courants

La cession des titres ne va pas emporter cession des comptes courants créditeurs du cédant dans les livres de la société cible. Ces comptes pourront alors servir de garantie de la garantie selon les modalités convenues.

A défaut, le bénéficiaire pourra requérir une ordonnance du juge pour être autorisé à pratiquer une saisie conservatoire sur le compte courant du cédant après avoir notifié une réclamation.

Ainsi, le cédant reste propriétaire d'une quote-part du capital de la société cible et le blocage de son compte courant sera maintenu jusqu'à la résolution de toutes les contestations soulevées à l'occasion de la mise en jeu de la garantie.

La société cible bénéficiaire pourra procéder à la compensation entre sa créance liquide et exigible (la condition de réciprocité est remplie) au titre de la garantie et tout ou partie du compte courant du cédant.

 

L'assurance « garantie de passif »

Cette protection consiste généralement en la souscription par le vendeur d'un contrat d'assurance destiné à lui éviter tout ou partie des conséquences pécuniaires de la mise en jeu de la garantie.

Nous pouvons décrire rapidement une telle assurance : L'assurance est un contrat accessoire à la convention de garantie, contrat principal, elle ne peut se substituer à cette dernière.

L'assureur, avant de consentir cette assurance, appréciera la qualité des intervenants, la durée de la garantie, l'activité de la société. Il sera attentif aux termes de la convention, il sera ainsi réticent aux garanties accordées de manière générale sur tout passif supplémentaire, il sera au contraire favorable aux clauses limitatives de la responsabilité du garant.

Logiquement, seuls les risques non connus des parties avant la cession, ainsi que les réclamations ayant un fait générateur antérieur à celle-ci seront couverts.
En outre, l'assureur aura la faculté de plafonner le montant couvert par la police, le solde restant à la charge du cédant.

Par Maître Ophelie Michel
Avocat Associé – VIAJURIS Département contentieux des affaires
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